儒家圣贤书滋养出的知识人所充当的统治者和被统治者之间的沟通权威，如居庙堂之高则忧其民，处江湖之远则忧其君，现在完全威信扫地。

的议论，指出抑知申韩之学，以刻核为宗旨，恃威相胁，实专制之尤。藉曰有之，而要不能舍法以为治，则吾敢断言也。

这类观点完全否认法家理论与现代法治理论的共通性，本人不能苟同。所谓创造性，是以西释中，用近代西方法治主义的话语，归纳和解说原始法家的思想。中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收，该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处，但经过近代法学的改造或转化，其内容和性质已得到扩张和升华。新法家思想是在未瓦解原始法家以法治国的学术根基，传承或部分保留了原始法家的思想源泉，借鉴西方近代先进法治理念的基础上，将先秦法家思想融入到现代法治思想体系中。[10]中南财经政法大学法律史研究所编：《中西法律传统（第二卷）》，中国政法大学出版社2002年版，第264页。

儒家昧于国家社会当然之事实，强欲以其想入非非之人治，文致太平。然儒之终能凌驾法家，独占数千年政治思想之中心地位者何也？日是则由于吾国数千年来，为专制政体之国家。因为人身首先是侵权责任法律关系的客体，其次还有可能成为刑事法律关系和行政法律关系乃至宪政法律关系的客体。

法学是有关人类事务中的正义问题的学问，因此法学不应该过分把人抽象化、精神化。在古罗马时期，一个生物意义上的人（homo）能不能成为法律上所规定的权利义务主体（Caput），要看其有无具体身份（Persona）以及身份要素是否齐备。〔26〕141 伦理价值说从一个方面指出了人格权的特殊性，其特殊性在于：它不像财产权那样能够找到一个完全外在于人的、仅具有财产性利益的客观之物作为其客体。当然，这是伦理价值最为核心也是最为根本的内容，但却不是唯一内容。

进入专题： 人格权 伦理价值 人格利益 。此外，民法学在研究人格权问题时过分强调一般人格权的积极意义，以及开放式规则体系在权利的无缝保护方面的优越性，却对人格权扩张所可能带来的权义失衡与道德滑坡缺乏足够警惕{10}。

前文已论及权利不能指向人身定律的限度，此处不赘。因此，人为的不过是另一种意义上的自然的，理性最早的意义便是与自然相符。身份的出现将判断人与人的差异的标准由动物性标准转变为社会性标准，因而身份人格首先表达的是人的社会性差异。人格权是内在于人的伦理价值与外在于人的人格利益的统一。

古罗马时期的身份人格自然构成那个时代的伦理，而现代伦理价值必然要求一种比过去更为高级的生活。由此看来，最适合作为人格权客体的事物就是人格。人类社会根源于物质生活关系，而不能从所谓的人类精神的一般发展去理解。哲学更加关注人的精神层面，而法学更加关注人的物质层面。

通过观察，笔者发现，人身可以在两种语境中予以使用，一为权利主体，二为权利客体{4}。笔者认为，对人格权客体的讨论应当立基于如下两点：第一，人格本源上的真正意义，因为任何一种对概念的科学解释理论都不可能脱离概念的源头而存在。

如果法律中的人缺失了一种伦理性的根本地位，那么现代民法必将陷入利益的泥沼。认识这一点，甚至比我们反复探讨人格权客体究为何更加重要。

  【参考文献】 {1}张企泰先生翻译的《法学总论》第一卷第十六篇篇名为身份减等。在研究方法的运用上，本文主要采用思辨的方法，辅之以历史分析法，以期在反思、批判现有研究成果的同时，使文章具备较为厚实的史论基础。有关人格权保护的立法可以建立在人格利益之上，也可以疏漏甚至回避抽象人格中的伦理价值这一核心，这只是立法技术的问题。民法学对人格权的研究侧重于人格利益层面，讨论如何对人格利益采用民事权利的方式予以保护，哪些人格利益能够获得人格权的地位。外在于人的人格利益，在法律上体现为对具体人格权的保护，以及权利人对人格利益的支配与利用。而日本学者星野英一认为：对19世纪德国私法学具有支配性影响的萨维尼，虽承认每个人享有不受他人的意思支配的独立地支配自己意思领域的权利，但他却否认了对自己自身的实定法上的支配权。

〔35〕25对于所支配的权利之标的究竟为何，虽无明确定论，但在理论与实践中倾向于认定为权利的客体。这个标准在古罗马是身份，而在德国民法那里发展成了权利能力。

综上可见，伦理价值外在化理论有其内在缺陷。以及由此推导出的命题二：权利不能指向人身，否则人便成了客体。

笔者认为，权利的客体应明确为权利所得以存续的载体，它可以是有形的物质，也可以是无形的行为或者智力成果等，但一定是外化的、可被感知的客观事物。  三、人格权内涵之二元论：在伦理与利益之间 审视以往的人格权理论不难发现，论者们往往陷入人格权是不是权利、能不能成为权利的迷思之中。

法学界还有一种观点认为，现代社会出现的一些新型人的伦理价值，诸如肖像、隐私等，已经远远超越了人之为人的底线，因而无法再被民法视为内在于人的事物了。（二）解读困境：不容错位的主、客体关系 权利真的不能指向人自身吗？实际上，传统权利理论中之所以存在这条严重禁锢人格权理论发展的金科玉律，是因为人们长期以来混淆了权利所指向的对象和权利的载体这两个概念。因此，近代民法典对人格利益的保护均未采取权利化的保护方式。人格权概念确定的前提是人的伦理价值外在化。

[33]3-14[3-14]34）7-11 首先，论者认为人格表现的是人的一般法律地位，把因身份差异导致的地位差异看成是人格的差异，混淆了人格与身份。但这并不是人与人身关系的全部内容。

〔1〕107从这本书可以看出，古罗马时期的Caput指的是人格。自古罗马时起，内在于人的伦理价值便是深嵌于人格之内一缕抹不去的记忆。

（三）走出困境：人与人身的可分离性 本文实际上讨论了两个命题，命题一：人是主体，不能成为客体。由此可见，物权所体现的法益显然不可能归属于物本身，而必然归属于享有物权的主体。

〔7〕54-55不过这种源自古希腊的理性传统到了中世纪却湮没于神学之中，这很大程度上源于人们对雄心勃勃并不断膨胀的人类理性的恐惧与反思，也源于人们对上帝的渴望——原罪要毁掉我们，上帝之爱把我们拯救。如果没有认识到人格与身份的此种关系，就会误把身份作人格，而遗忘了构成人之根本的伦理价值。当然，这里还只解决了权利不能指向人身定律的形式问题，并没有解释人们之所以恪守这一定律的实质原因。对自己的支配权一方面不需要法律的承认，另一方面由许多具体制度加以保护。

因此，对理性的崇拜变成了对上帝的信仰。由此，将人格权理论误导至所谓的民法上的人格权与宪法上的人格权对峙局面。

这些细节尽管没有从正面证明人格先于身份存在，但也无不透露出即便是没有身份的人，也享有一种应被当作人来对待的潜在人格。应特别注意确保人格权内外两个层面的平衡。

值得注意的是，人格权的利益化现象并没有导致对内在于人的伦理价值的否认，相反，这为人格权理论的发展提出了一个新的问题，即根据什么来确保人格权在利益化扩张的同时，不至于对人性的道德基础构成威胁？对这个问题的回答使人们不可能放弃对人的伦理价值的思考，并认同其作为人格权内涵中不可分割的部分、甚至作为人格权之本质的地位，进而形成一种以人的伦理价值为核心的人格权研究范式。担当吩咐人依理性向他阐释的自然法进行生活这一使命的是它的哲学，而非人格化的上帝及其启示。